平成19年 刑事系第1問

第１、甲の罪責について

１、詐欺未遂罪について

　Aに対して、「未払分は120万円に留まらず、既に200万円になっている」等と嘘を言った上、Aから20万円を受け取った甲の行為につき詐欺罪（43条、44条、246条1項、250条）が成立する。以下その理由を示す。

（１）「欺いて」とは、一般人をして財物・財産上の利益を処分させるような錯誤に陥らせる行為を指す。

　交通事故加害者に対し、「被害者は、現在も仕事を休んで治療を続けている」「追加の治療費と休業補償分を加えると、未払分は120万円に留まらず、既に200万円になっている」と申し向ける行為は、一般人をして、損害が拡大していると錯誤に陥り、弁済を促すものであると評価できる。

　甲は、本件行為によりAを「欺いて」いる。

（２）「財物を交付」とは、財産上の利益の処分行為を意味する。Aは、甲に対して、自己の意思に基づき20万円を支払っている。

　Aは、甲に対して、「財物を交付」している。

（３）「させた」といえるためには、交付行為が錯誤に基づくものである必要がある。

　Aは、損害金が120万円に留まらず200万円に及んでいるものと誤信した上で、甲に対して上記交付行為を行っているが、かかる交付行為は、このまま損害金の支払いを拒否していると、甲乙両名らによって家族に危害を加えられるのではないかと「畏怖したことから」行ったものである。したがって、仮にAに損害額の誤信が無かったとしてもAは畏怖により上記交付行為を行っていたと評価することができる。

　ゆえに、上記交付行為と「欺い」た行為との間には条件関係が認められない。上記交付行為は、Aの錯誤に基づくものではないため、甲は、Aに財物を交付「させた」とは言えない。

（４）甲に故意（38条1項）に欠けるところは無い

（５）以上により上記結論に至る。

２、恐喝罪について（20万円）

　Aに対して「家族が事故に遭ってから、200万円を支払っておけば良かったと悔やんでも遅い」等申し向け、Aから20万円を受け取った甲の行為につき恐喝罪（249条1項）が成立する。以下その理由を示す。

（１）「恐喝」とは、相手方の反抗を抑圧するに至らない程度の暴行・脅迫を意味し、「脅迫」とは、相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知を意味する。

　「家族が事故に遭えば」「事故にあってから、悔やんでも仕方ないぞ」等の発言は、黙示的に、家族へ対して危害を加えることを示唆するものと評価できる。そして、家族に危害が加えられるという事実は、一般人を畏怖させるに十分な害悪の告知である。

　甲の本件行為は「恐喝」に該当する。

（２）Aは、自己の意思に基づき「財物」である20万円を甲に「交付」している。

（３）恐喝罪の保護法益は、財産権及び意思決定の自由である。ゆえに、畏怖に基づく財物の交付が認められる場合には、財物を交付「させた」と言える。

　Aは、このまま損害金の支払いを拒否していると、甲乙両名らによって自己の家族に危害を加えられるのではないかと畏怖し、200万円を支払わなければならないと考え、甲に20万円を交付している。

　甲は、Aに20万円を交付「させた」と言える。

（４）甲に故意に欠けるところもない。

（５）以上により上記結論に至る。

３、恐喝罪について（100万円）

　Aに対し「残りを受け取りに来た」等申し向け、Aから100万円を受け取った甲の行為につき恐喝罪が成立する。以下その理由を示す。

（１）畏怖させた本人が、畏怖した人に対し、「金が無いなら借金してでも作ってもらおうか」と申し向ける行為は、害悪を加えることを黙示的に表示するものであると評価でき、また、一般人をして畏怖させるに十分な行為である。

　甲は、Aを脅迫し畏怖させた者である。ゆえに、本件行為は、「恐喝」に該当する。

（２）Aは、甲に対して「財物」である上記100万円を手渡し「交付」している。

（３）Aは畏怖して甲に100万円を交付している。甲は、Aに財物を交付「させた」と言える。

（４）恐喝罪は、財産権を保護法益とするため、明文の規定は無いが、「財産上の損害」が成立要件として必要である。

　Aは、甲に対し、Bへ対する損害賠償債務の弁済として100万円を渡していることから、財産上の損害は認められないようにも思えるが、恐喝罪は個々の財産を保護しているため、100万円の交付それ自体を「財産上の損害」とみるべきである。

　甲には、「財産上の損害」が認められる。

（５）甲に故意に欠けるところもない。

（６）以上により上記結論に至る。

４、横領罪について

　甲は、Bからの委託を受け、Aから100万円を受け取っている。ゆえに、甲は、「他人の物」である100万円を法律上「占有」しており、100万円うち50万円を自己のものとして浪費する行為は、不法領得の意思を発現する「横領」行為である。かかる行為に横領罪（252条1項）が成立する。

５、正当行為の成否

　刑法は、社会的相当性のある業務行為を「正当な業務による行為」として違法性を阻却するとしているが、欺罔行為や恐喝行為を用いての債権回収行為は社会的相当性を有しているとは言えない。甲の一連の行為について正当行為（35条）の適用はない。

第２、乙の罪責について

１、詐欺罪の共同正犯及び恐喝罪の共同正犯について

　甲の上記詐欺行為（第1の1）及び恐喝行為（第1の2）につき、乙に、詐欺罪の共同正犯及び恐喝罪の共同正犯が成立する（60条）。以下その理由を示す。

（１）共同正犯（60条）を一部実行全部責任とした趣旨は、2人以上の者が相互に他人の行為を利用補充し合って犯罪目的を達成するところに正犯性が認められるからである。ゆえに、「共同して」とは、共同実行の意思があることを意味する。

（２）甲は、乙に対し、「Bに生じた損害は120万円であるが、これに80万円を上乗せし、200万円を請求しよう」「脅かしてでも金を出させましょう」との旨を申し向け、乙はこれを了承している。乙は、甲と、詐欺罪及び恐喝罪を共同して実行する意思を有している。

　乙は、甲と「共同」している。

（３）乙は、Aに対し、「いつまで開き直っているつもりだ」等発言し、詐欺行為及び恐喝行為を「実行」している。

（４）以上により上記結論に至る。

２、共犯関係の離脱について（小問２）

　Aから20万円を受け取った後に、乙は、甲と共犯関係を解消しているため、甲の上記恐喝行為（第1の3）につき、乙に恐喝罪の共同正犯は成立しない。以下その理由を示す。

（１）共同正犯の処罰根拠は、共謀と犯罪との間に因果関係が認められるところにある。ゆえに、共犯者が寄与した共謀の危険を消滅させる事情が認められる場合には、共犯関係は解消されると解される。

　設問判例は、共謀の危険が消滅した客観的事情が認められないことから、共犯関係の解消は認められないとしたものであると読める。

（２）乙は、甲のかつての不良仲間の先輩格である。乙は、甲に対し、「俺は手を引く」と言い、更に、「お前もこの辺りで止めとけ」と甲に釘を刺しているだけでなく、「警察沙汰になったら、俺が迷惑することも忘れるな」と念押しまでしている。これに対し、甲は「わかりました」と述べている。

　このような客観的事情からすると、甲乙間の共謀による危険は、消滅したと評価できる。

（３）以上により上記結論に至る。

第３、甲乙の罪責について（小問１）

１、甲に成立する二つの恐喝罪は、包括一罪として処理される。甲には、詐欺未遂罪、恐喝罪、そして横領罪の罪責が成立し、恐喝罪は、意思決定の自由を保護法益としている点で詐欺罪と保護法益を異にする。

　ゆえに、詐欺未遂罪と恐喝罪は、併合罪（45条）として処理される。

２、乙には、詐欺未遂罪の共同正犯及び脅迫罪の共同正犯が成立し、それぞれの罪につき併合罪として処理される。

以　上