平成28年 民事系第1問
〔設問１〕
第１、（１）について
１、Eは、A及びDに対し、売買契約に基づき、甲土地の所有権移転登記手続請求を行う（555条）。以下その請求の根拠を示す。
（１）AはEとの間で甲乙の売買契約を締結している。
（２）Aは、Cの代理人として本件売買契約を締結している（99条1項）。
（３）本件売買契約当時、Cは18歳であり、Aはその親である。ゆえに、Aは、親権に基づきCの財産を管理する包括的代理権を有する（818条1項、824条1項）。もっとも、利益相反行為についてはこの限りではない（826条1項）。
826条の趣旨は、子の財産保護と取引安全の調和にあると解する。ゆえに「利益が相反する行為」か否かは、外形的客観的にみて親と子の利害対立があるか否かで決する。
本件売買契約は、AがCの代理人としてEと締結しているのであるから、外形的・客観的に見て、本件売買契約の当事者はEとCであり、本件売買契約による代金支払請求権はCに帰属する。ゆえに、外形的客観的にみて、本件売買契約はAとCの利害が対立するものであると評価することはできない。
ゆえに、本件売買契約は「利益が相反する行為」には当たらない。Aは、親権に基づき、Cの所有する甲乙を売却する代理権を有する。
（４）よって、本件売買契約の効果はCに帰属する。そして、契約締結後、Cは死亡し、ADがこれを相続しているため、本件売買契約に基づく権利義務はADに承継される（896条）。
（５）以上により上記結論に至る。
２、もっとも、Aは、本件売買契約についてCに何らの相談や承諾もせず、甲売却による代金を自己の借金の返済に充てようと考え、実際に、甲売却による代金450万円を借金の返済に充てている。これは明らかにCの利益に反する行為であり、子の利益保護を目的とする親権の趣旨に反する（820条）。
ゆえに、Aによる本件売買契約の締結は代理権の濫用であり、無効であると考える。
３、では、上記無効をEに主張することはできるか。Aの主観的意図は、経済的利益の帰属について、Cの利益を図ることではなく、自己の利益を図ることにあり、心裡留保に類似している。よって、相手方が、権限濫用について「知りまたは知ることができた」場合には、93条ただし書を類推適用して、代理人の代理行為の無効を主張しうると解する。
Eは、乙土地の売買代金についてAが自己の借金に充当することを知っていた。よって、Eは、甲土地の売買代金についてもAが自己の借金に充当すると「知ることができた」。
ADは、本件売買契約の無効をEに主張できる。
４、Eの本件請求は失当である。
第２、（２）について
１、Bの所有していた乙土地をCが相続により承継し、さらにADがこれを共同相続している。ゆえに、Dは、乙の所有権を有する。Fは、乙土地について所有権移転登記を有し、さらに、乙土地上に丙建物を建築し、これに居住することにより乙土地を占有している。
Dは、Fに対し、所有権に基づき、乙土地の所有権移転登記抹消手続請求及び丙建物収去土地明渡請求を行う（206条）。
２、もっとも、平成24年3月30日、Fは、無権利者Eとの間で乙土地の売買契約を締結している。Fを「第三者」（94条2項）として保護することはできないか。
（１）94条2項の趣旨は虚偽の概観を信頼した第三者を保護しようとした権利外観法理である。ゆえに、94条2項の適用には、前提として、虚偽の外観を信頼した取引の存在が必要であると解する。
（２）乙土地の所有権者はADであるのにも関わらずEに所有権移転登記がある点に虚偽の外観は認められる。もっとも、Fは、チラシに乙土地が紹介されていたことから、仲介業者に問い合わせ乙土地を購入している。Fは、乙土地の虚偽の登記を信頼して取引をしたわけではないことから、乙土地売買について、権利外観法理の適用の前提を欠く。
（３）本件に94条2項の適用も類推適用もできない。Fを「第三者」として保護することはできない。
３、以上により、DのFに対する請求は認められる。
〔設問２〕
第１、（１）について
１、平成26年4月1日、Hが平成27年5月30日に500万円を返済することを合意した上で、Hは、Eに対して500万円を貸し付けている。したがって、Hは、Eに対し、金銭消費貸借契約に基づく、500万円の返還請求権を取得する（587条）。そして、Hは、かかる債権をMに譲渡し（466条1項）、内容郵便証明で債務者Eに通知している（467条1項）。Mは、Eに対して、本件金銭消費貸借契約に基づき、500万円及びこれに対する利息や遅延損害金の支払請求を行う。
２、もっとも、Hは、Eに対し、Gが主催する賭博で使うことを打ち明けて、500万円を借りているため、本件金銭消費貸借契約は公序良俗に反し無効である（90条、刑法185条）。
そして、Eは、Hに対して「譲渡したことを承諾します。」と記載された書面に署名押印をし、Hに返送していることから、HのMに対する債権譲渡を「異議をとどめないで承諾」したといえる。債権が公序良俗に反し無効であるという主張は、債務者Eが譲渡人Hに対し対抗することができた「事由」であるため、Eはこれを譲受人Mに対抗することができないのではないか（468条1項）。
（１）468条1項の趣旨は、譲受人の信頼保護及び債権取引の安定である。ゆえに、「事由」の存在につき、譲受人に悪意又は過失がある場合には、守るべき信頼が無いため468条1項の適用は無いと解する。
（２）MがEの資産を確認していれば、HがEに500万円貸し付けたことに疑問を持ち、本件債権が違法賭博を目的とする貸し借りを原因として発生したものであると知ることができた。MはHから本件債権譲渡に際して、Eが経営的に苦しいと聞かされていながらその資産について確認していない。したがって、Mには「過失」が認められる。
（３）よって、本件に468条1項の適用は無い。MのEに対する本件請求は認められない。
第２、（２）について
HM間の債権譲渡の目的債権が無効であるため、Mには500万円の「損害」が発生している。賭博目的で金銭を借りるべきではないことからEに「過失」が認められる。Eの過失が無ければ本件債権譲渡も無くMに500万円の損害も発生しなかったことから、Eの過失に「よって」Mに上記損害が発生している。
以上により、MはHに対し、不法行為に基づき損害賠償請求を行う（709条）。
第３、（３）について
１、保証契約は主債務が存在しなければ成立しない（446条1項）。そして、金銭消費貸借契約は「受け取ることによって、その効力を生じる」（587条）と規定されているため要物契約である。ゆえに、金銭の交付が無ければ金銭消費貸借契約は成立しない。
２、EK間では、500万円の金銭消費貸借契約について書面を作成しているが、金銭の交付はない。ゆえに、EK間に金銭消費貸借契約は成立しない。したがって、LがEの債務を保証する旨の契約の効力も生じない。
３、LはEに対し584万円を支払っているが、かかる支払いに「法律上の原因」はない。よって、LはEに対し不当利得返還請求権に基づき584万円の返還請求ができる。
以 上
平成28年 公法系第2問
試験問題 http://www.moj.go.jp/content/001182600.pdf
〔設問１〕
１、「法律上の利益を有する者」に原告適格は認められる（行訴法9条1項）。「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により、自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害される者を指す。当該処分の根拠法規が不特定多数の具体的利益を一般公益に吸収・解消させるに留めず、それが帰属する個々人の個別的利益をも保護すべき趣旨を含むときは、かかる利益も法律上保護された利益に当たる。法律上の利益の有無については行訴法9条2項に従い決する。
２、本件例外許可は、法48条1項但書に基づく。法は、「公共の福祉に資する」ことを目的とし（法1条）、都市計画法も、「公共の福祉の増進に寄与する」ことを目的とする（都市計画法1条）。ゆえに、都市計画法は、法と「目的を共通するにする関係法令」である。
本件要綱は、内部基準であり「法令」には当たらないが、法を解釈する基準であるから、法律上の利益の有無を判断するに際しても斟酌できると解する。
３、都市計画法9条は、第一種低層住居専用地域を「良好な住居の環境」を保護するため定める地域と規定し、法は、第一種低層住居専用地域内における建築物の建築を一般的に禁止している（法48条1項）。その上で、法は、「良好な住居の環境を害するおそれがない場合」に例外的に建築許可を規定していることから（法48条1項但書）、法は、「良好な住居の環境」を不特定多数の具体的利益として保護していると評価できる。
そして、法48条14項は同条1項但書の適用について、「利害関係を有する者」の出頭及び意見聴取手続を義務付けている。ゆえに、法は、「良好な住居の環境」という利益を一般公益に吸収・解消させるに留めず、それが帰属する「利害関係を有する者」個々人の個別的利益として保護すべき趣旨を含むと評価できる。
本件要綱第7（１）ア～ウに該当する者に対しては、公聴会の案内の送付が行われることから、少なくともこれらの者は「利害関係を有する者」に当たる。
４、本件スーパー銭湯は、年中無休であり、土日休日は１日550台に及ぶ自動車が来場するため、本件自動車車庫から僅か6ｍ付近に住んでいるＸ₁らの住居の環境が、自動車のエンジン音やライトクレア等によって悪化することは必然的であると評価できる。ゆえに、Ｘ₁らは、本件例外許可によって「良好な住居の環境」という法律上保護された利益を必然的に侵害される「利害関係を有する者」である。
Ｘ₁らの原告適格は認められる。
５、Ｘ₂らは、本件自動車車庫の建設予定地である本件敷地から45ｍと若干離れたところに居住する者であるため、本件敷地から50ｍの範囲の土地又は建物の所有者（本件要綱第7（1）ア）に準じて扱われると考える。ゆえに、Ｘ₂らは「利害関係を有する者」に当たる。Ｘ₂らは、本件自動車車庫から幹線道路に通ずる道路沿いに居住していることから、本件スーパー銭湯に向かう多数の自動車の通行による騒音及び排気ガスにより良好な住居の環境が悪化する者であると言える。ゆえに、Ｘ₂らは「良好な住居の環境」という法律上保護された利益を必然的に侵害される者であると評価できる。
Ｘ₂らの原告適格も認められる。
〔設問２〕
１、Ｂは、Ａの実弟である。ゆえに、Bは、Ａの「３親等以内の親族」であり、本件同意は、Ａの「利害に関係のある事件」についてなされたものである。ＢがＹ1市建築審査会の本件同意に係る議事に参加した行為は、法82条の違法が認められる。
法82条の趣旨は議事の公正を担保することにあると解する。ゆえに、Ｂの議事参加の有無によって本件同意の議決の結果が変わらないとしても、Ｂが議事に参加したこと自体が違法であることから、Ｂの議事参加は、法82条の違法があると言える。
２、「第一種低層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがない」と認め本件例外許可をしたＹ1市長の行為は、裁量権の逸脱・濫用であり違法である。以下その理由を示す。
（１）本件例外許可をするに際して、建築審査会の同意が求められ（法48条14項）、建築審査会の委員には建築等の優れた経験求められることから（法79条）、法48条但書の適用については高度に専門的な能力が求められると言える。そして、かかる専門的な判断能力に優れているのは行政である。ゆえに、法48条1項但書は、その要件を「良好な住居の環境」等といった抽象的な文言を用いて、その適用につき、行政に要件裁量を与えたものであると解する。
従って、裁量の行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合には、裁量権の逸脱又は濫用として違法となると解する。
法48条但書の適用について、本件要綱があるが、本件要綱は、審査基準（行手法2条8項ロ）であると解する。ゆえに、本件要綱に反し法48条1項但書を適用したとしても、国民との関係で直接違法の問題を生じるものではない。もっとも、審査基準は、公開され（行手法5条1項、3項）、国民はそれを信頼し申請を行うことから、特段の事情無く審査基準に反した取り扱いをすることは社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものとして裁量権の濫用・逸脱になると解する。
（２）本件自動車車庫は「第一種低層住居専用地域」内に建設が予定され、その床面積は1500㎡である。そして、本件自動車車庫は、床面積約1490㎡の本件スーパー銭湯の「用途に供する」ものであり、本件自動車車庫とスーパー銭湯の床面積の合計は4150㎡である。したがって、本件自動車車庫の建設は、本件要綱の許可基準の別紙第２の１（１）を満たさないため、本件要綱第2の１（４）に反する。そして、本件要綱に反してまで本件自動車車庫を建設する「特段の事情」は認められない。
ゆえに、本件例外許可は裁量権の濫用・逸脱して違法である。
〔設問３〕
１、行政行為には不可争力があることから（行訴法14条）、行政行為の違法性の承継は原則として認められない。もっとも、先行行為と後行行為が連続して一連の処分を構成し、この一連の処分を経て初めて終局的な効果が生じる場合には、国民の権利利益の実効性確保の観点から違法性が承継されるものと解する。
２、本件例外許可と本件確認は別個の行政行為であるため、本件例外許可の違法性を本件確認に承継することは許されない。もっとも、本件建築確認は、法6条に基づき、法48条但書の適合性までも確認するものであり、本件確認により法48条1項但書に基づく本件自動車車庫の建設が終局的に適法となる。よって、本件例外許可の違法性を本件確認に承継することは可能である。
ゆえに、本件訴訟2において、設問2であげた違法性を主張することはできる。
〔設問４〕
１、法制定当時、住居に風呂が無い者が相当数いたことから、国民の健康、公衆衛生を確保するため、法は「公衆浴場」（法別表第二の七）を第一種低層住居専用地域に建築できると定めた。ゆえに、娯楽や商売を主とした大衆浴場は、「公衆浴場」には含まれないと解する。
２、一般公衆浴場の入場料が400円であるのに対し、本件スーパー銭湯の入場料は平日600円と高額であり、また、施設内には飲食コーナーや厨房まで存在する。本件スーパー銭湯は、旧来の「銭湯」とは全く別の大衆向け娯楽商売施設であると評価できる。ゆえに、本件スーパー銭湯は「公衆浴場」には当たらない。
３、本件スーパー銭湯は、法別表第二に無い建築物であることから、本件建築確認には、法48条1項の違法が認めらえる。
以 上
